魏晓娜：认罪认罚从宽制度中的诉辩关系

《中国刑事法杂志》

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为方便阅读，省却注释。全文请参见《中国刑事法杂志》2021年第6期，转载或引用请注明出处。

魏晓娜

（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）

认罪认罚从宽制度中的诉辩关系

摘  要   中国刑事诉讼中的诉辩关系由职权主义原则所塑造，并以控辩平等原则为缓冲。认罪认罚从宽制度引入控辩协商因素后，对控辩平等提出了更高的要求。作为子系统的认罪认罚从宽制度与作为其生存环境的刑事诉讼母系统之间，由于主导原则的不同，两相掣肘，导致认罪认罚从宽实践中诉辩关系有时会发生变形。我国刑事诉讼制度追求法律适用的统一性，据此建立全面的上诉制度，被告人享有几乎不受限制的上诉权。认罪认罚从宽案件追求个案处理的妥当性，客观上要求对上诉审查施加一定的限制。由于引入认罪认罚从宽制度并未相应改变上诉制度，实践中出现被告人滥用上诉权的现象，检察机关形成以抗诉应对上诉的共识与行动，出现诉辩冲突的表象。治理被告人滥用上诉权，不建议直接限制被告人的上诉权，未来可以通过立法修改，加大上诉风险，促使被告人谨慎上诉。

关键词  认罪认罚从宽  诉辩关系  职权主义  控辩平等

认罪认罚从宽是2018年刑事诉讼法修正案新增的一项原则和制度。适用认罪认罚从宽制度，对准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化，具有重要意义。然而，认罪认罚从宽制度的增设，相当于在原有的刑事诉讼生态系统中植入一个的全新的子系统，这个子系统会逐步形成自己的生态，也会与作为其外部环境的刑事诉讼系统之间产生频繁的互动，必然也会重新形塑各诉讼主体之间的相互关系，包括控审关系（执行控诉职能的检察院与执行审判职能的法院之间的关系）、诉辩关系（执行控诉职能的检察院与执行辩护职能的犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师的关系），甚至辩护内部关系（犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师之间的关系）。在这个过程中，控审（检法）关系、诉辩关系，乃至辩护内部关系都会发生一些调整、震荡，甚至激烈的冲突。主要诉讼主体之间的关系的调整和变化，预示着诉讼结构的渐变与转型。学术界的任务，一方面要对上述变化作出新的阐释，另一方面也要对实践中可能出现的问题进行分析与回应。在以上三组关系中，目前学术界讨论比较充分的是控审关系和辩护内部关系。相比之下，关于认罪认罚从宽制度之下诉辩关系的讨论并未充分展开。本文仅讨论认罪认罚从宽制度之下诉辩关系所发生的变化，以及可能引发的冲突与问题。

一、中国刑事诉讼诉辩关系的一般原理

一般而言，我们要了解一个新事物引起的变化，一定是先了解这个新事物出现之前的状况。因此，要了解认罪认罚从宽制度的引入对诉辩关系产生的影响，就需要先了解刑事诉讼中的原有诉辩关系的状况。这是观察变化所必须，同时即便是在认罪认罚从宽制度引入之后，刑事诉讼系统也构成了认罪认罚从宽制度赖以生存的大环境，二者相互依赖、相互影响，甚至是相互掣肘。因此，了解中国刑事诉讼制度中诉辩关系的一般原理，也有助于更好地了解认罪认罚从宽制度中诉辩关系。中国刑事诉讼制度中的诉辩关系，由两个具有紧张关系的原则所塑造。

（一）职权主义原则

理解中国刑事诉讼中的诉辩关系,一定要把它置于特定的诉讼结构中去理解。反过来，诉讼结构这个概念包含了各诉讼主体在刑事诉讼中的地位和相互关系。中国的刑事诉讼结构首先由职权主义原则所塑造。职权主义原则代表着一种对刑事诉讼性质和目的的理解。在职权主义之下，刑事诉讼的性质和目的与民事诉讼有着根本的不同，民事诉讼致力于解决私权利之间的纠纷，而刑事诉讼的目的则是在查明真相的基础上按照独立的法律标准（即刑法的规定）认定被告人是否应当承担刑事责任以及承担刑事责任的范围。刑事诉讼可以视之为各代表官方的诉讼主体对案件真相进行的调查活动。可以看出，查明真相在职权主义理论中具有特别意义，真相既是职权主义背后的价值基础，也是推动职权主义原则依其逻辑运作的原动力。为了查明真相，代表官方的各诉讼主体必须尽可能广泛地占有信息。在刑事诉讼中，信息由证据所承载。因此，各诉讼阶段居于主导地位的诉讼主体一方面要积极作为，依职权主动收集和调查证据，另一方面也被赋予广泛的取证权力。穷尽一切可能的合法手段查明真相，不仅是各官方主体的权力，也是其不可推卸的责任。然而，由于刑事诉讼中的官方主体姿态过于积极、权责广泛，其他的非官方主体，甚至是该阶段非主导的官方主体（例如审判阶段的公诉人）发挥作用的空间自然受到压抑。

自1979年《刑事诉讼法》制定以来，中国刑事诉讼的基本结构几乎完全由职权主义原则所塑造。首先，对案件客观真相的执着追求是中国刑事诉讼的基本特征。例如，《刑事诉讼法》第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼……必须以事实为根据，以法律为准绳。”第53条规定：“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。”对真相的理解在现代认识哲学中有很多流派，“真象”这一在日常生活中不太常用的表述传递出了哲学上客观真理的意味，排除了对真相进行其他具有妥协、相对意味解读的可能。此外，公安机关侦查终结、检察机关提起公诉、人民法院作出有罪判决的条件都是“犯罪（案件）事实清楚（已经查清）”。这些条文奠定了刑事诉讼法的基本价值取向，对刑事诉讼中的各官方主体均科以查明案件真相的义务。其次，整个刑事诉讼被设计为一个接续进行的调查真相的活动。侦查、审查起诉和审判阶段，以案卷为载体，刑事诉讼就是一个连续不断地对案件事实进行认识和再认识的活动，虽然各阶段的主导主体不同。反过来说，在追求客观真相的基本价值驱使下，任何试图限制案卷使用的改革都只能以失败而告终。再次，为保证事实真相的查明，各官方主体在刑事诉讼中被赋予了较为广泛的权力和沉重的责任。例如，公安机关在侦查阶段享有广泛的调查权，不仅可以全权决定各种针对财产和隐私的调查措施，而且可以决定采取除逮捕外的其他限制或剥夺人身自由的强制措施。重要的是，这些措施的决定和执行很少受到外部的制约。又如，原本坐堂问案的法官被赋予了走出法庭，调查核实证据的权力。这种程序设计背后的推动力，仍然是对案件真相的执着追求。最后，在各官方主体广泛的权力和职责的覆盖下，其他诉讼主体，尤其是被告人，即使怠于行使权利，也并不必然招致不利的诉讼结果，因为各官方主体的职责是客观地调查对被告人有利和不利的证据，其职能部分与辩护职能相重叠。这导致被告人积极行使辩护权既没有太大的必要，也没有多少发挥作用的空间。

（二）控辩平等原则

在现代刑事诉讼中，基于公正审判的要求，执行控诉职能的主体与执行辩护职能的主体应当尽量“平等武装”，达到力量均衡，即实现控辩平等。然而，在现代公诉制度下，刑事诉讼中的被追诉人与代表控方的检察官之间的不平等是先天的。一个经验事实是，刑事诉讼中的大多数被追诉人都来自经济意义上的社会下层，受教育程度不高，对法律知识不甚了了，很多情况下还深陷囹圄，因被采取强制措施而失去人身自由。相比而言，检察官往往是一个社会的法律精英，不仅精通法律专业知识，而且有着丰富的出庭经验。而且，检察官不是依赖个人力量执行追诉活动，而是以国家或社会的人力、物力、财力为后盾。因此，所谓实现“控辩平等”，实际上要做的工作是强化被追诉人一方的力量，使之站在与控方平等的起跑线上，尽量弥合双方之间的力量鸿沟。为此，一个现代意义上的刑事诉讼法为了贯彻控辩平等原则，要致力于实现控辩双方的地位平等、能力平等、资讯平等。

1.控辩双方的地位平等

一个人被拘留、逮捕，或者被宣布成为犯罪嫌疑人，给社会公众带来关于被追诉人“有罪”的印象是不可避免的。为此，刑事诉讼法需要无罪推定原则加以矫正。无罪推定确实有很多经不起推敲的地方，最突出的一点是，它是反常识的，或者不具有统计学意义上的真实性，因为刑事诉讼中的大多数被追诉人最终被证明是真正的罪犯。然而，正是通过有点“矫枉过正”的无罪推定原则，现代刑事诉讼法真正抬高了犯罪嫌疑人、被告人的地位，让被追诉人与检察官站在了同一平台上，以此维系控辩之间的地位平等。然而，无罪推定原则一旦产生，就会依其逻辑发挥作用，其对检察机关施以证明被告人有罪的责任，延伸出“事实疑点的利益归于被告人”规则，进一步缩小控辩之间的差距。与此相关，反对强迫自证其罪是另一个致力于强化被追诉人防御地位的规则。该规则禁止强迫被追诉人提供不利于自己的证据，该规则既禁止物理意义上的强迫（刑讯逼供等行为），也阻止心理意义上的强迫，以及其产生的成果（不具有自愿性的供述）。1996年《刑事诉讼法》修正案增设第12条，引入中国式的无罪推定原则；2012年《刑事诉讼法》修正案吸收了反对强迫自证其罪的精神，形成了目前《刑事诉讼法》第52条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”。

2.控辩双方的能力平等

如前所述，大多数情况下，被追诉人的法律知识极其有限，而检察官却是一位法律专家，双方的能力差距是客观存在的。为此，刑事诉讼法设立辩护人制度，允许被追诉人委托律师，同时赋予辩护律师较为广泛的诉讼权利。然而，受制于个人经济状况，并非每一位被追诉人都有财力聘请律师，为了克服个人经济条件所造成的实质上的不对等，国家在刑事诉讼制度之外设立法律援助制度，为被追诉人提供免费的法律帮助。当然，由于法律援助花费的是公共基金，只能根据国家财力将法律援助限制于符合一定经济条件的当事人和司法利益有此需要的案件。中国的法律援助制度自20世纪90年代开始起步，2021年8月20日全国人大常委会通过首部《法律援助法》，为法律援助制度的进一步发展完善提供了法律保障，为控辩双方之间进一步的能力平等提供了坚实基础。

3.控辩双方的资讯平等

在刑事诉讼中，关于案件的信息或资讯由证据承载，由于取证能力和权利（力）存在巨大差距，证据大量地集中于控方，导致控辩双方在掌握案件信息方面的不平等。对此，职权主义诉讼和当事人主义诉讼采取了不同的应对方案：职权主义诉讼发展出阅卷权，允许辩护律师直接到法院或者检察院阅览案卷；而秉持对抗制逻辑的当事人主义诉讼发展出了证据开示制度。虽然两种方案存在着诸多技术上的差别，比如在阅卷权制度之下，证据信息是从控方到辩方的单向流动，而证据开示制度之下，信息是双向流动。但由于证据主要集中于控方手中，且控辩双方的证据开示义务并不对等，因此，两种方案总体上都是有利于辩方的，整体功能上都是弥合了控辩双方的信息鸿沟。中国采取了阅卷权的制度路径，并在2012年刑事诉讼法修正之后基本解决了“阅卷难”的问题，在促进控辩平等方面取得显著进步。

（三）小结

我国刑事诉讼中的控辩关系，主要为职权主义和控辩平等两大原则所塑造。由职权主义原则所决定，执掌控诉职能的检察机关在刑事诉讼过程中，尤其是审查起诉阶段，居于主导地位，负有发现案件真相的职责和权力，为此享有较为广泛的权力，包括针对被追诉人的人身自由和涉案财产采取强制性措施的权利。由控辩平等原则所决定，在刑事诉讼中，至少在审判阶段，检察机关和被追诉人分执控诉和辩护两种职能，双方力量理论上不应过于悬殊。为弥合双方力量事实上的落差，控辩平等的要求势必延伸到审判之前，贯彻于整个刑事诉讼过程中，要求尽力实现控辩双方在诉讼地位、诉讼能力和诉讼资讯方面的平等。从职权原则和控辩平等原则各自的发力方向上，不难看出某种紧张：至少在审查起诉阶段，职权主义原则决定了检察机关居于支配地位，而控辩平等原则要求双方力量走向平衡。在现阶段，中国刑事诉讼中的职权主义逻辑仍然是相当强大的，控辩平等原则则是起到一定的矫正和纠偏的作用。

二、认罪认罚从宽制度中诉辩关系的样态

（一）无协商认罪认罚中的诉辩关系

目前不少论著将认罪认罚从宽制度中的诉辩关系直接定义为协商关系，甚至将认罪认罚从宽制度与控辩协商画等号。这种定性过于简单化。依其发生的诉讼阶段，被追诉人的认罪认罚可以发生在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段和二审阶段。不同诉讼阶段的认罪认罚，所形成的诉辩关系并不一样。如果犯罪嫌疑人是在侦查阶段或者审查起诉阶段认罪，检察机关在提出量刑建议前，可能会发生协商。但是，如果被追诉人在侦查阶段、审查起诉阶段没有认罪，到了审判阶段才认罪；或者在侦查、审查起诉、一审程序中都没有认罪，到了二审才认罪；又或者在侦查阶段、审查阶段都没有认定被告人认罪认罚，到了审判阶段甚至二审才予以认定。在上述情形下，是否存在控辩协商，在很大程度上取决于被告人认罪后的程序适用，或者虽然适用认罪认罚从宽制度，但未必存在控辩协商。试举一例：

被告人前达门等人因非法吸收公众存款罪被提起公诉，前达门等人在侦查、审查起诉阶段没有认罪，在审判阶段认罪认罚，一审法院依据普通程序进行审理。一审宣判后，同级人民检察院提出抗诉，被告人前达门等以原判量刑过重为由提起上诉。市检察院提出的出庭意见是：一审判决认定前达门等八人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，但一审法院在适用认罪认罚从宽制度对被告人从宽处罚的情况下，没有依据该制度的程序规定向控辩双方宣告权利、签署认罪认罚具结书、征求控方量刑建议，系程序适用不当，导致量刑失当，建议二审法院撤销原判，发回重审。中级人民法院经二审审理认为，一审法院在控辩双方未建议适用认罪认罚从宽制度的情况下,依据普通程序进行审理,程序合法、适当，根据前达门等原审被告人具有的自首、如实供述、积极退缴违法所得等法定、酌定从轻、减轻情节，以及其当庭认罪、悔罪态度，依据《刑事诉讼法》第15条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定，予以从宽处罚。该中级人民法院于2019年8月28日裁定驳回检察院的抗诉及前达门等的上诉，维持原判。

该案提出的问题是：被告人庭审前不认罪认罚，未与检察机关签署认罪认罚协议，到庭审时才表示认罪认罚，或者在侦查、审查起诉阶段没有适用认罪认罚从宽制度，但一审法院认定被告人具有认罪认罚情节，此时，法院应当适用何种程序予以处理？是必须开启控辩协商，签署认罪认罚具结书、征求控方量刑建议，再来决定是否接受检察机关的量刑建议，如果认为量刑建议明显不当的，通知检察机关调整量刑建议，如此等等；还是在法庭就定罪量刑听取控辩双方的意见后直接判决？不要忘记，认罪认罚从宽是一项以节约司法资源为价值取向的制度，其程序适用也应当体现这一点。该案既然已经到了审判阶段，法院在听取控辩双方意见后直接定罪量刑即可。否则，非要等待控辩双方先就量刑建议协商一致，再由法院判断量刑建议是否明显不当，这样的程序安排，徒增烦琐，有违认罪认罚从宽制度的初衷。因此，在审判阶段才认罪认罚，或者到了审判才认定存在认罪认罚的情况下，案件虽然适用认罪认罚从宽制度，但控辩双方之间并不存在协商关系。

类似的情况还存在于第二审程序中认罪认罚的处理。如果被追诉人在侦查、审查起诉、一审程序中均未认罪认罚，在第二审程序中才认罪认罚的，程序上应当如何处理？《刑事诉讼法》和相关司法解释都没有规定，只有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第50条提到“审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行”。这意味着认罪认罚案件的二审程序与普通案件的二审程序并无不同。另《刑事诉讼法》第242条规定：“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”结合以上两个规定，二审认罪认罚的程序应当参照前述第一审程序被告人认罪认罚的程序处理。亦即，被追诉人第二审程序才认罪认罚的案件，二审法院也不必等待控辩协商后由检察机关提出量刑建议，可以根据二审中审查确认的事实和被告人认罪认罚的情况决定是否从宽，以及从宽的幅度。

由此可见，适用认罪认罚从宽制度，未必一定经过控辩协商，尤其是到了一审，甚至二审才认定认罪认罚的情况，将控辩协商与认罪认罚从宽制度相捆绑会导致程序烦琐。在这些情形下，认罪认罚从宽制度中的诉辩关系与刑事诉讼中控辩双方的一般关系并无实质的不同，也就是说，职权主义的逻辑是居于支配地位的。

（二）控辩协商认罪认罚中的诉辩关系

被追诉人在侦查阶段、审查起诉阶段认罪认罚的案件，大多数情况下都会涉及控辩协商。这类情形下的认罪认罚从宽制度，就相当于在职权主义原则主导的刑事诉讼母系统内部开辟出一个新的子系统。在这个子系统内，控辩平等的要求超越了职权主义的逻辑。因为，既然是协商，那么其前提条件就是参与协商的控辩双方主体平等。于是，在这个子系统里，控辩平等的要求就会受到格外的强调，而原有的保障控辩双方地位平等、能力平等和资讯平等的各项举措，在这个以协商为支配性逻辑的子系统内，就显得捉襟见肘了。比如：

1.更加强化的被追诉人主体性要求

如前所述，在以职权主义为主导逻辑的刑事诉讼系统中，各官方主体必须依职权主动调查案件真相，为此享有广泛的权力，同时负有较为沉重查明案件事实真相的责任。由于官方诉讼主体的调查职责覆盖了部分辩护职能和控诉职能，所以控辩双方不积极履行职责并不必然带来对本方而言不利的后果，控辩双方积极行使权利的迫切性大为降低。换而言之，控辩双方积极行使权利变得不那么重要，同时也没有多大的空间。因此，被追诉人相对于各官方主体，虽不至于沦为诉讼客体，但主体性并不强，尤其是在审查起诉阶段，检察机关成为主导该诉讼阶段的官方主体，与犯罪嫌疑人之间的地位不对等是显而易见的。在职权主义的逻辑下，这是可以被接受和包容的。但是，一旦进入以协商为主导逻辑的认罪认罚从宽子系统，犯罪嫌疑人与检察机关之间在主体性方面的落差就会变成刑事诉讼法不得不认真对待的一个问题。

何为主体性？或者换句话说，在刑事诉讼中成为诉讼主体的条件是什么？单纯某一个体要上升为诉讼主体，必须具备以下三方面的要求：第一，该个体在诉讼中必须受到有人格尊严的对待。在刑事诉讼中，被追诉人不能成为被任意处置的对象，不能单纯成为实现某种意志或政策的工具。被追诉人的人格尊严不受侵犯是国家在实现刑事诉讼目的时不可逾越的底线。第二，该个体的基本人权在诉讼中应得到国家立法和司法的有效保障，国家要采取一切措施来防范和救济对被追诉人的刑讯逼供行为、人身侮辱行为。第三，个人必须拥有参与涉及自身利益的决定过程，以及改善自身处境的机会和手段。如果说前面两个方面的要求使个体上升为法律主体的话，那么，第三个方面的要求则是个体成为诉讼主体的核心标志。“主体”意味着意思自治，即根据自己的意志行动的权利。如果在诉讼中个体无法按照由自身利益所决定的意志去采取行动，那么，他就称不上一个真正的诉讼主体。

因此，被追诉人的主体性集中体现在被追诉人在刑事诉讼中的意思自治或者意志自由。如果翻译成刑事诉讼法学中惯常使用的语言，其正面的表述是保证被追诉人认罪的“自愿性”，其反面的表述是不得“强迫”被追诉人证实自己有罪。这也是为何2018年《刑事诉讼法》修正案在引入认罪认罚从宽制度时，一口气增加了5处“自愿如实陈述”的表述。在此前，我国的《刑事诉讼法》只有在当事人和解的公诉案件诉讼程序中才出现过2处“自愿”的字眼。这反过来也说明犯罪嫌疑人、被告人认罪的“自愿性”是认罪认罚从宽制度的“生命线”，如果缺失这一点，认罪认罚从宽制度的正当性从根本上无从谈起。

然而，不得不承认的是，我国《刑事诉讼法》虽然增加了5处“自愿”的表述，但保障被追诉人“自愿”认罪认罚的程序机制却存在不足。比如，犯罪嫌疑人面对警察的讯问，是否可以保持沉默？立法一方面宣布“不得强迫任何人证实自己有罪”，另一方又要求犯罪嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”。又如，2012年《刑事诉讼法》修正案引入重大案件讯问的录音录像制度，对保证犯罪嫌疑人自愿认罪，原本可以起到积极的作用。遗憾的是，对于讯问录音录像制度的目的，官方的表述是“防止刑讯逼供”，因此，“侦查讯问过程的录音、录像资料，主要是用于真实完整地记录讯问过程，在办案机关对犯罪嫌疑人供述取得的合法性进行调查时证明讯问行为的合法性”，“用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，也就不必要每个案件都随案移送”。这种对讯问录音录像立法目的的人为限制，已经严重影响到该制度功能的发挥，因为录音录像不被认为是证明案件实体事实的证据，因而不必随案移送，律师不能随便查阅，只有在对供述合法性提出异议的情况下才有机会查看。然而，没有刑讯逼供的讯问并不意味着认罪就具有“自愿性”，在刑讯逼供和自愿认罪之间仍存在大量的中间地带，例如以威胁、引诱、欺骗或者其他不当讯问方法得到的供述，这样的供述，即使没有外在的物理的强制，仍不具有自愿性。当前侦查机关运用讯问录音录像的方式，难以对引诱、欺骗等违法讯问方式进行有效监控。因此，在保障犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性方面，原有的程序机制均存在这样或那样的不足。

在这种情况下，需要引入特别的保障机制。2018年《刑事诉讼法》修正案为此增加规定了值班律师制度，但又未认可值班律师的“辩护人”地位，值班律师介入刑事诉讼的程度受到限制，使其基本等同于被追诉人签署认罪认罚具结书时的“见证人”。但是，即使承认值班律师的辩护人地位，也未必能够实现值班律师的制度功能。如前所述，引入值班律师的初衷是保证犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性。2018年《刑事诉讼法》对值班律师的程序参与主要限定于提供意见、提供法律帮助、具结时在场。在确保犯罪嫌疑人认罪自愿性的关键场合，例如讯问犯罪嫌疑人程序，不仅值班律师，即便是辩护律师，在目前的法律框架下也没有在场权。这意味着，即使立法将值班律师定位为辩护人，距离其保证认罪自愿性的预设功能，仍有相当大的差距。在这一方面，值得一提的是德国刑事诉讼法的变化。长期以来，德国刑事诉讼法也不承认辩护律师在警察讯问程序中的在场权。然而，这一立场已经在2017年发生变化，德国通过修法，正式规定警察讯问过程中律师的在场权。根据修改后的德国刑事诉讼法，在警察讯问过程中，律师不仅可以在场，而且可以向犯罪嫌疑人提问，也可以评论犯罪嫌疑人的回答。在我国立法引入认罪认罚从宽制度，对犯罪嫌疑人认罪的自愿性提出更高要求的背景下，似乎也应适时推进侦查讯问的自愿性保障措施，赋予辩护律师或者值班律师讯问时在场的权利，以强化犯罪嫌疑人的主体地位。

2.更加强化的资讯平等要求

“自愿”的认罪认罚意味着，被追诉人认罪认罚不仅是在律师帮助下行使自主意志的选择，而且也是在充分理解认罪认罚的法律后果以及充分知悉案件信息基础上的选择。就充分理解认罪认罚的法律后果而言，我国刑事诉讼法对公安机关、检察机关和审判机关规定了明确的告知义务，告知的内容包括被追诉人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。然而，在认罪认罚的犯罪嫌疑人充分知悉案件信息的问题上，我国目前的阅卷权制度稍显不足。比较突出的一个问题是，我国刑事诉讼法规定的享有阅卷权的主体是辩护律师或者其他辩护人，而不是犯罪嫌疑人或被告人，只有《刑事诉讼法》第39条第4款规定的辩护律师“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”，可以勉强解读出未犯罪嫌疑人、被告人享有一定的证据知悉权。为了弥补立法的不足，《指导意见》第29条规定：“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”但是，《指导意见》并未作进一步的程序设计，2019年12月公布的《人民检察院刑事诉讼规则》也并未提及证据开示制度。

这就带来了一系列的问题。首先，这里的证据开示专为认罪认罚制度量身打造，其制度目标如何定位？是督促犯罪嫌疑人及早认罪认罚，还是督促犯罪嫌疑人披露无罪证据、防止冤错案件，抑或是与阅卷权制度一样，仅具有促进控辩双方资讯平等，尤其是犯罪嫌疑人知悉控方证据的功能？或是以上诸目标兼而有之？其次，这是在采用设置阅卷权解决控辩双方资讯平等问题的刑事诉讼母系统中，又开辟出一个采用证据开示方式解决资讯平等问题的认罪认罚从宽制度子系统，且二者发生作用的诉讼阶段基本重合，都是在审查起诉阶段，所以二者有重叠的一面。但二者也有差异的一面，阅卷权和证据开示面对的主体不同，阅卷权面对的是辩护律师或者其他辩护人，证据开示面对的是犯罪嫌疑人。在几乎同一时空范围内，针对犯罪嫌疑人的证据开示和针对辩护人的阅卷权制度是什么关系，具体程序如何安排？最后，无论是阅卷权还是证据开示，其发挥作用的场域都是审查起诉阶段，但我们知道，被追诉人认罪认罚不仅仅发生在审查起诉阶段，在侦查阶段认罪认罚的犯罪嫌疑人知悉案件信息的权利如何保障？如果犯罪嫌疑人在审查起诉阶段认罪认罚可以得到知悉案件信息的权利保障，在侦查阶段认罪认罚的犯罪嫌疑人反而失去了该项权利，是否与我们鼓励犯罪嫌疑人及早认罪的政策相背离？这些都是目前立法和《指导意见》没有解决的问题。

（三）认罪认罚从宽制度中诉辩关系的变形

认罪认罚从宽制度的确立，相当于在原有的以职权主义为主导逻辑的刑事诉讼系统中植入了一个以控辩协商为主导逻辑的子系统。但这个母系统和子系统中的主导逻辑存在不相兼容之处。如前所述，职权主义的终极价值追求是“真相”，而“真相”只能是查明的，不可能是协商、妥协或者协调出来的。更重要的是，“协商”本质上承载着与职权主义完全对立的当事人主义的制度逻辑。所以，在中国的刑事诉讼制度中接纳“协商”一词，就相当于在职权主义模式中植入了当事人主义的逻辑，必然引起“排异反应”，由此引发一系列的紧张关系：检法关系紧张、控辩关系紧张，甚至被追诉人与辩护律师之间的辩护内部关系紧张。

排异的结果无非两种。第一种结果是夹带着当事人主义“私货”的控辩协商机制充当了“特洛伊木马”，在原本由职权主义主导的刑事诉讼领域不当扩张，以“协商”“合意”约束法官的定罪量刑，最终将刑事诉讼演变成符合当事人主义逻辑的样态。这意味着刑事诉讼要放弃对真相的执着追求，放弃刑事诉讼法赖以安身立命的基本原则，甚至要根本改变各官方诉讼主体的权责配置。这对于当前中国的刑事诉讼制度而言，基本上是不可能的事情。第二种结果是在刑事诉讼基本价值追求、基本原则、官方诉讼主体权责配置不加改变的前提下，体现当事人主义逻辑的控辩协商的生存空间就会被挤压到十分稀薄的程度。尤其是在审查起诉阶段，检察机关既是职权主义理念之下的程序主导者，又是参与协商的一方主体，本身就存在角色冲突。在案件办理期限的压力下，如果检察官没有及时调整角色和观念，急于求成，就很容易演变成实践中律师屡屡吐槽的只有“合意”没有“协商”的“控辩协商”。

（四）认罪认罚从宽制度下辩护律师的作用与检律关系

认罪认罚从宽制度引入后，刑事案件会出现认罪认罚和不认罪认罚的分野，相应地会形成两种刑事诉讼程序。在认罪认罚案件中，律师发挥作用的方式和重心发生变化，但其作用不会弱化，相反，认罪认罚从宽制度的适用会加大对律师的依赖，其作用应当强化。首先，辩护律师或者值班律师在保障认罪认罚的“自愿性”方面的作用不可或缺。众所周知，认罪认罚的自愿性是该制度的生命线，如果不能保证“自愿性”，认罪认罚从宽制度就从根本上丧失正当性。因此，律师的作用不能局限于签署认罪认罚具结书时的“见证人”，而应该在保证认罪认罚自愿性方面发挥实质性的监督功能，例如，在检察机关讯问犯罪嫌疑人、进行认罪协商时，可以邀请辩护律师或者值班律师到场。反过来，对于认罪认罚的自愿性，辩护律师未来在法庭上也可以提出质疑。其次，认罪认罚从宽制度为程序性辩护开辟了新的空间。2018年修正后的《刑事诉讼法》第81条增加了第2款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”据此，在审查批捕阶段的羁押必要性审查环节中，辩护律师可以为当事人争取非羁押性强制措施，或者申请变更强制措施。此外，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后，辩护人仍可作无罪辩护。虽然辩护律师作无罪辩护并不影响认罪认罚从宽制度的适用，但如果无罪辩护意见成立，被告人仍有可能被宣告无罪，不会因被告人认罪认罚而将本应宣告无罪的案件作从轻处罚处理。除此之外，辩护人在认罪认罚案件中也有量刑辩护的空间，实践中也不乏法官采纳辩护意见，对被告人从宽量刑的案例。

在认罪认罚案件中，尤其是在审查起诉阶段，人民检察院一方面是控辩协商的参与者，另一方面也是程序的主导者。前者决定了检察机关与辩护律师或者值班律师地位平等，双方均是依法履行职责，应当平等相待、互相尊重；后者决定了检察机关应当保障辩护律师或者值班律师依法行使辩护权，为后者依法履行职责提供便利。例如，人民检察院在控辩协商之前，告知辩护人或者值班律师控辩协商的时间、地点，并听取辩护人或者值班律师的意见。又如，值班律师在控辩协商前要求会见犯罪嫌疑人、查阅案卷材料的，人民检察院要提供必要的便利。

三、认罪认罚从宽制度中的诉辩冲突

（一）缘起：被告人滥用上诉权

随着认罪认罚从宽制度的施行，一些深层次的问题渐次出现，其中一个问题就是由认罪认罚被告人提起上诉引起的诉辩冲突。法院适用认罪认罚从宽制度，根据检察院提出的量刑建议定罪量刑后，被告人又提起上诉，常见的类型有三种：一是“反悔型”上诉，即一审判决作出后被告人内心反悔，不再接受控辩协商的结果；二是“投机型”上诉，即被告人提起上诉并非对真心判决不服，而是有投机心理，想利用“上诉不加刑”制度获得额外的好处；三是“留所服刑型”上诉，即被告人提起上诉并非对判决不服，只为拖延时间，等二审判决作出时余刑低于3个月，就可以达到“留所服刑”的目的。

对于第一种“反悔型”上诉，可以批评被告人缺乏契约精神，但被告人上诉毕竟意味着对一审判决结果的不接受。我国《刑事诉讼法》第227条规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”立法并未要求被告人说明上诉理由，只要是“不服”第一审判决即可提起上诉。因此，这种上诉尚属被告人正当行使上诉权。但是，第二种“投机型”上诉和第三种“留所服刑型”上诉，并非真心对一审判决不服，只是利用上诉制度达到其他目的，严重偏离了上诉的制度目的。因此“投机型”上诉和“留所服刑型”上诉基本可以界定为滥用上诉权的行为。这种滥用上诉权的行为不仅是缺乏契约精神和违背诚信原则的表现，而且违约提起上诉，还浪费司法资源，拉长诉讼周期，与认罪认罚从宽制度的目标背道而驰。如果不加治理，产生大范围效仿，会危及整个认罪认罚从宽制度的实施。

（二）对策及其争议：以抗诉应对上诉

对于适用认罪认罚从宽制度后被告人滥用上诉权的现象如何治理？目前除了《指导意见》第45条“速裁案件的二审程序”部分涉及这个问题以外，《指导意见》其他条文和《刑事诉讼法》都没有提供现成的解决方案。在这种情况下,检察系统内部形成的以抗诉应对上诉的共识与行动。2020年11月24日，最高人民检察院发布了以“检察机关适用认罪认罚从宽制度”为主题的第22批指导性案例，其中的“琚某忠盗窃案”（检例第83号）即专门针对认罪认罚案件中被告人无理由上诉的情形，该指导性案例的要旨如下：“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人自愿认罪认罚，一审法院采纳从宽量刑建议判决的案件，因被告人无正当理由上诉而不再具有认罪认罚从宽的条件，检察机关可以依法提出抗诉，建议法院取消因认罪认罚给予被告人的从宽量刑。”该立场的直接根据在于，被告人无理由提出上诉，说明当初并非真诚认罪认罚，因而已经不具备从宽处理的条件，此时可以一审判决适用法律错误为由提起抗诉。更深层次，检察机关提起抗诉从主观目的和客观效果上，是“不要再形成这类问题的上诉”，即以抗诉阻遏被告人滥用上诉权。

但是，以抗诉应对上诉的方案并未完全得到法院系统的支持。有观点明确主张要容忍被告人依法行使上诉权，要信任二审法院会作出公正的裁判：“如果量刑建议适当，被告人因自愿认罪认罚已经得到好处的情况下，判决后又反悔上诉的，二审法院应当严格审查。属于非自愿认罪认罚或者有其他正当理由的，法院应依法予以支持；违背具结协议上诉无理的，不予支持；该依法发回的，坚决发回，不再按认罪认罚案件从宽程序处理，让‘失信被告人’付出程序与实体双重代价。”“对于被告人认罪认罚后又提出上诉的，二审法院要坚持全面审查，区分不同情形，严格依照刑事诉讼法的规定分别作出裁判。对于原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉、维持原判，不能仅仅因为被告人上诉、检察机关就此抗诉，就认为一审判决确有错误、量刑不当而改判加重刑罚。”最高人民法院的基本态度也体现在具体案例中。2021年6月，最高人民法院《刑事审判参考》第127辑开辟“认罪认罚从宽制度适用专辑”，刊发了12个“认罪认罚”参考案例。其中第1408号“段红安妨害公务案”的案例要点为：对于适用速裁程序的认罪认罚案件，被告人可以反悔、可以上诉。第1412号“杨灏然贩卖毒品案”的案例要点为：认罪认罚案件，被告人的上诉权应当得到尊重和保障。

严格来说，检、法两家的处理均难称完美。检察机关目前的处理方案是以抗诉应对上诉，以阻遏被告人滥用上诉权。这种方案在治理滥用上诉权方面会有立竿见影的效果，缺点在于目前未有强有力的法律根据予以支撑。法院系统的立场是对被告人滥用上诉权的行为持容忍态度，合法性方面固然无碍，但问题是并不能有效治理滥用上诉权的行为。

（三）根源与治理

为何在治理被告人认罪认罚后滥用上诉权问题上，出现了各方左支右绌，攻守失当的局面？根本原因在于，作为子系统的认罪认罚从宽制度与作为母系统的刑事诉讼制度之间存在内在的结构性矛盾。

在刑事诉讼这个母系统中，由单一制的国家结构形式所决定，法律适用的统一性被赋予特别重要的价值。目前中国奉行全面审查原则的刑事上诉制度，特别适合这种价值取向。上诉不仅是对当事人的救济，而且是上级法院对下级法院行使审判监督的重要途径。为了利用当事人的上诉带动上诉审查机制发挥作用，上诉被设计为低成本、低风险的行为。亦即，上诉不需要说明理由，实行上诉不加刑原则，以免除被告人的后顾之忧。法院分层级，审判也分层级，而且级别越高，权威越大。上级法院可以在事实认定、法律适用等任何方面否定下级法院的判决。判决的一致性和政策的统一性被赋予了重要的价值。

在认罪认罚从宽制度这个子系统中，尤其是控辩协商主导下的认罪认罚从宽实践，更注重个案的妥当性，即寻找一个最适合于每一个案件具体情况的判决。因为控辩双方能够协商出来一个什么样的案件处理方案，本身就是因案因人因时因地各有不同的事情。法律适用的统一性或者“同案同判”固然也是一个重要的价值，但为了同案同判而牺牲具体案件的最优解决方案并不符合协商的原理。在控辩协商主导的认罪认罚从宽制度下，正义总是个别化的正义，只有对案件具体情形有着充分的了解，才可能做出最适于个案的判决。因此，在控辩协商主导的认罪认罚从宽制度下，理想的判决主体一定是单层的，而不是有很多层级。高级别的法官在选择适合于具体案件的最优解决方案方面，不仅不具有优势，相反由于时间、空间的局限，还经常具有一些劣势。因此，由控辩协商主导刑事案件的解决这一点所决定，即便是在整个司法系统处于基座位置的基层法院作出的刑事判决，也被期待赋予高度的权威。换句话说，在控辩协商主导的认罪认罚从宽实践中，对全面的上诉审查施加合理的限制是一种合乎逻辑的制度安排。

然而，《刑事诉讼法》在2018年增设认罪认罚从宽制度的时候，并没有同步对刑事上诉制度进行改革。这样一来，一个是将查明案件真相与统一法律适用奉为圭臬的刑事诉讼母系统，另一个是以协调各方意见和追求个案的最优化解决为行动原则的认罪认罚从宽子系统，二者之间相互作用、相互冲突，必然导致功能紊乱。认罪认罚的被告人滥用上诉权，立法又难以提供有效的治理方案，实践中演变为以抗诉阻遏上诉的诉辩冲突，就是这种功能失调的表现。

回到最初的问题，如何治理认罪认罚的被告人滥用上诉权？本文的回答是，在现有立法之下，这个问题无解。认罪认罚从宽制度的增设，尤其是控辩协商的引入，并非是在刑事诉讼法中增加几个条文那么简单。随着认罪认罚从宽制度的施行，深层次的矛盾会渐次显现，有些问题可以通过加强司法解释工作和发布指导意见来解决，而触及公民权利的问题，只能留给立法机关来解决。这是治理被告人滥用上诉权的根本途径。

在具体方案上，为了与现行上诉制度顺利衔接和平稳过渡，本文不主张直接限制认罪认罚被告人的上诉权，更不赞成剥夺被告人的上诉权，而是主张对《刑事诉讼法》第237条的规定进行微调，通过加大认罪认罚后上诉的风险，间接限制被告人滥用上诉权。众所周知，现行《刑事诉讼法》第237条由两款构成：第1款的核心内容是上诉不加刑原则，第2款则规定不适用上诉不加刑原则的情况。第1款有两句话，即“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。其中第2句话为2012年《刑事诉讼法》修正时所增加，目的是进一步贯彻和推进上诉不加刑原则，杜绝实践中部分法院通过发回重审的方式规避上诉不加刑原则的做法。2012年《刑事诉讼法》修正时，认罪认罚从宽制度及其带来的实践问题尚未出现，立法者当然不可能预料到认罪认罚案件中被告人滥用上诉权的问题。现在问题已经出现，本文的主张是对第2款规定的不适用上诉不加刑原则的情形进行调整，即在原来规定的“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”的两种情形基础上，再增加一种情形，修改为“人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉，或者认罪认罚的被告人提出上诉的，不受前款规定的限制”。同时，吸收《指导意见》第45条“速裁案件二审程序”的相关规定，将之扩大适用于经控辩协商的认罪认罚案件，作为独立的一条，置于目前规定上诉不加刑原则的第237条之前，建议内容如下：“被告人不服适用认罪认罚从宽程序作出的第一审判决提出上诉的案件，可以不开庭审理。第二审人民法院审查后，按照下列情形分别处理：（一）发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚；（二）发现被告人以量刑不当为由提出上诉的，原判量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；原判量刑不当的，经审理后依法改判。”

当然，进行上述改革的前提是，实践中被告人滥用上诉权的问题已经严重到需要动用立法手段来解决，这是一个需要实证数据支撑的问题。笔者手中缺少翔实的数据，只能对这个问题持保留态度。

四、结 语

我国刑事诉讼法以事实认定的准确性和法律适用的统一性为终极价值追求，刑事诉讼中的诉辩关系由职权主义原则奠定基调，形成了官方诉讼主体与被追诉人之间主导与被主导的关系，同时以控辩平等原则为缓冲。认罪认罚从宽制度实施后，特别是引入了控辩协商后，相当于在原有的刑事诉讼母系统中产生了一个认罪认罚从宽制度的子系统。这个子系统对控辩平等提出了更高的要求，控辩平等相对于职权主义成为优势原则。由于气质迥异，刑事诉讼母系统和认罪认罚从宽制度子系统之间必然会发生排斥和冲突，并挤压诉辩关系发生变形。在认罪认罚从宽制度下，辩护律师的功能不仅不应当弱化，反而应当强化。检律之间一方面应当互相尊重、平等相待，另一方面检察机关应当保障辩护律师或者值班律师依法行使辩护权，并为后者依法履行职责提供便利。我国《刑事诉讼法》虽然增设了认罪认罚从宽制度，但上诉制度并未进行相应改革。原有的刑事诉讼母系统注重法律适用的统一性和同案同判，并通过不加限制的上诉权推动高级别法院的上诉审查。然而，在控辩协商主导的认罪认罚案件中，个案处理的妥当性取代法律适用的统一性成为优先价值追求，在找出最适合个案的处理方案方面，二审法院较之一审法院并不占据优势。实践中也出现了被告人借助上诉权实现个人目的的滥用现象。为治理被告人滥用上诉权的现象，检察系统产生了以抗诉应对上诉的共识和行动，形成了诉辩冲突的表象。但上述方案并未得到来自法院系统的积极支持。在现有的立法框架下，治理被告人滥用上诉权是一个无解的问题。任何限缩公民权利的改革只能通过法律修改解决。但在认罪认罚从宽程序中直接限制被告人的上诉权并非上策，未来可以通过立法修改增大认罪认罚被告人上诉的风险，间接遏制滥用上诉权的现象。

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主      编 ：谢鹏程

副 主  编  :  邓思清  蔡巍  石磊

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